Divorcio de Extranjeros (Artículo)

Hoy en día es muy habitual que un extranjero quiera divorciarse en España, si reside aquí, e incluso cuando ambos son extranjeros. Los tres ejemplos para comprender la dimensión del problema: Extranjero casado con Español que residen en España: Extranjeros del mismo País que residen en España; Extranjeros de distintas nacionalidades que residen en España……¿Que legislación hemos de aplicar? ¿Cual es la Jurisdicción competente?

La solución la encontramos en la Legislación de la Unión Europea por remisión de la legislación interna Española.

El artículo 9 apartado 2 del Código Civil nos dice que “La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho Internacional Privado”.

El artículo 107 apartado 2 del Código Civil, modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria establece que “La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho Internacional Privado”.

Vemos que existe una duplicidad innecesaria y desde luego una falta de rigor importante ¿Existe un divorcio que no sea legal? El apartado del artículo 107 debería suprimirse aunque sólo fuese por evitar el sonrojo.

En definitiva, la remisión lo es al Reglamento CE nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005), o subsidiariamente a las normas españolas de Derecho internacional privado en su vertiente del nuevo apartado c) del artículo 22 quáter, introducido por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, se establece que en defecto de otros criterios los Tribunales españoles serán competentes: “En materia de …divorcio…, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española”.

La conclusión hasta este momento es que son dos las cuestiones que tienen interés: No ir contra la legislación de otro estado en cuanto a competencia y primar el criterio de la residencia, según supuestos, en España.

De esta forma queda determinada la competencia territorial en los supuestos en los que interviene al menos un extranjero con residencia en España.

Pero ahora hemos de determinar que legislación se debe aplicar para regular los efectos de la nulidad, separación o divorcio solicitado por al menos un extranjero.

El artículo 107 del código civil, como ya explicamos remite a la legislación de la UE y por lo tanto resulta de aplicación el Reglamento UE nº 1259/2010.

Así el art. 5 del Reglamento establece que las partes podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio siempre que coincida con alguna de las siguientes leyes: la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos resida allí en el momento en que se celebre el convenio; la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio o la ley del foro.

Pero aún así, esto no opera de forma automática pues el artículo 12.3 del código civil establece que “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público” y que el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (..). El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Y por último, hacer referencia a las normas procesales de aplicación al Procedimiento, lo más claro de todo este galimatías y remisiones a Leyes y Reglamentos, ya que según la aplicación del artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

Antes de iniciar el proceso judicial hay que estudiar con detalle estas importantes cuestiones.

Pueden hacer sus comentarios o realizar sus consultas a info@galvezabogados.eu.

Muchas gracias.

 

Gálvez Abogados-Fernando Gálvez
Gálvez Abogados-Fernando Gálvez
Abogado, Administrador Judicial, Contador Partidor, Perito Tasador de Derechos, Árbitro de Derecho y Equidad, Mediador Civil y Mercantil, Docente.

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